Hay batallas jurídicas que se libran lejos de la opinión pública, en salas de arbitraje internacional, con documentos de 300 páginas y cifras que pueden superar miles de millones de dólares. Nadie las ve. Nadie las entiende del todo. Pero sus consecuencias —déficit fiscal, inflación, menor inversión— terminan llegando al bolsillo de cualquier ciudadano que nunca ha oído hablar de un laudo arbitral.
Óscar J. Guevara lo sabe bien. Doctor en Finanzas de la Universidad Adolfo Ibáñez y académico investigador de la Universidad Finis Terrae, participa como coinvestigador en el Proyecto Fondecyt Regular N° 1250470, que se mete de lleno en ese territorio: cómo se calculan las indemnizaciones que los Estados deben pagar cuando expropian una inversión extranjera. El equipo, liderado por la Dra. Ivette Esis, está conformado por siete personas, en su mayoría abogados, pero Guevara aporta la mirada financiera. Y es, precisamente, esa mirada la que revela cuánto queda aún por resolver.
Una guerra de números sin reglas claras
La situación que gatilla estos juicios suele seguir un patrón conocido. Un inversor extranjero llega a un país, desarrolla un proyecto —explotar una mina, una concesión vial, una planta energética— y a mitad de camino, por razones políticas, cambio de régimen u otros factores, el Estado interrumpe las operaciones.
“Esto suele terminar en juicios tremendamente largos ante tribunales arbitrales internacionales, donde el inversionista reclama una indemnización por la no continuidad de su contrato”, explica el académico.
Aunque el conflicto tiene un origen jurídico, la verdadera dificultad aparece cuando llega el momento de calcular la indemnización. ¿Cuánto vale lo que se perdió? ¿Cómo se calcula algo que nunca ocurrió?
“El monto de estas indemnizaciones es prácticamente tierra de nadie. En la mayoría de los casos, el inversionista pide una suma muy elevada. El Estado responde con una indemnización muy pequeña, a veces nula. Y el tribunal arbitral termina mediando entre ambas posturas”, detalla.
Lo que queda entre ambas posiciones es, casi siempre, una cifra que nadie puede demostrar con certeza que es la correcta. Porque para llegar a ella hay que proyectar flujos de caja a 20 o 30 años, estimar el precio de commodities tan volátiles como el cobre, aplicar tasas de descuento, calcular intereses. Todo sobre la base de un futuro que ya no va a ocurrir.
“El monto de estas indemnizaciones es prácticamente tierra de nadie. En la mayoría de los casos, el inversionista pide una suma muy elevada. El Estado responde con una indemnización muy pequeña, a veces nula. Y el tribunal arbitral termina mediando entre ambas posturas”.
Calcular lo que pudo haber sido
En la explotación de una mina de cobre, por ejemplo, el inversor proyecta cuántas toneladas extraería por año y a qué precio las vendería. Pero el precio del cobre es un commodity que puede variar radicalmente en dos décadas. ¿Qué número se usa? ¿Quién lo valida?
“Nunca vamos a llegar a una cifra infalible. Se trata de establecer un marco de referencia para que los jueces apliquen ciertos criterios según la naturaleza del proyecto”, dice Óscar J. Guevara.
Los jueces —subraya— no son expertos en finanzas. Se asesoran, pero en ausencia de lineamientos claros, cada tribunal resuelve a su manera. Algunos usan tasas libres de riesgo de Estados Unidos para países que tienen un perfil de riesgo completamente distinto. Otros resuelven si los intereses deben calcularse de forma simple o compuesta sin un argumento técnico sólido detrás. El resultado —señala el investigador— es una jurisprudencia inconsistente, donde casos similares pueden terminar con montos radicalmente distintos.
Para ordenar ese panorama, el equipo está analizando cerca de 300 laudos arbitrales internacionales, identificando y sistematizando variables con apoyo de herramientas de inteligencia artificial: las partes involucradas, el sector económico, el método de cálculo usado por el tribunal, las tasas aplicadas, los montos solicitados, los montos reconocidos y los montos finalmente pagados.
El objetivo final es elaborar un documento de política pública con lineamientos que puedan orientar a jueces, Estados e inversores en todo el mundo.
Venezuela como espejo, Chile como advertencia
El caso más extremo en América Latina es Venezuela, donde las nacionalizaciones impulsadas durante el gobierno de Hugo Chávez dieron origen a numerosas demandas internacionales que aún tienen efectos sobre las finanzas públicas.
Aunque Chile presenta un escenario muy distinto, el desarrollo de industrias estratégicas como el litio vuelve especialmente relevante contar con reglas claras para atraer inversión y reducir futuros conflictos.
“Si no hay reglas de juego claras para que los inversores extranjeros exploten recursos naturales como el litio, es probable que disminuya el flujo de inversión extranjera directa hacia un país como el nuestro”, advierte Guevara.
Sin inversión extranjera —explica el investigador— se deterioran los indicadores de crecimiento. Con contratos mal escritos y llenos de vacíos jurídicos, el riesgo de terminar pagando indemnizaciones millonarias es real. Y ese costo, en última instancia, lo absorbe el presupuesto público y, con él, la ciudadanía.
Lo que el ciudadano no ve
Guevara insiste en que este no es un tema solo para abogados o economistas. Es un asunto de política pública con efectos concretos en la vida cotidiana, aunque la cadena de causas sea difícil de ver a simple vista.
“El ciudadano de a pie ni siquiera entiende qué está pasando entre el Estado y el inversionista, pero al final lo termina sufriendo”, afirma.
La investigación, que revisa casos de energía, hidrocarburos y minería, busca contribuir a que los contratos de inversión estén mejor escritos desde el inicio, con cláusulas que anticipen los conflictos y reduzcan los vacíos que hoy alimentan juicios interminables.
“El ciudadano de a pie ni siquiera entiende qué está pasando entre el Estado y el inversionista, pero al final lo termina sufriendo”.
Óscar J. Guevara añade: “Lo que siempre busca un inversionista internacional es que no le cambien las reglas de juego a mitad de camino. O que, si se las cambian, tenga derecho a indemnizaciones claras por los daños recibidos”
La investigación no pretende encontrar una fórmula infalible. Busca establecer criterios que reduzcan la incertidumbre y hagan más consistentes las decisiones de los tribunales. Porque, detrás de cada arbitraje internacional, permanece la misma pregunta: ¿cómo se asigna un valor a aquello que nunca llegó a ocurrir?